西周金文中也出现了异体现象，以伯*鼎铭中的*最为特殊。

在这样的时代背景下，各种社会子系统（包括但不限于国家）都分担着治理的角色，既封闭自治又对外开放：在内部沟通网络中完成有规则的自我治理。[25] 沟通的力量还在于说服。

与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。关于家族相似，参见维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，商务印书馆1996年，第46-48页。如前所述，本身不具有强制实施效力的规范，是缺乏锐利牙齿的，若欲法律受众依循，必须依靠沟通、说服而不是惩罚，依靠在平等主体之间形成的对话，以达成更多的共识，逐渐改变共同体成员的态度和行为。在公共关系理论中，沟通被认为存在单向沟通模式和双向沟通模式（one-way vs. two way）、对称沟通模式和不对称沟通模式（symmetric vs. asymmetric）。[21]同上，第38-46页、第47-49页。

可以协调行动者之间的互动。沟通的力量首先在于分享。正是基于上述推理过程，德国几乎所有的教科书和法律评注都将第三审程序审查范围的判断标准，即可审查性问题-不可审查性问题的区分建立于事实问题-法律问题的区分基础之上，认为第三审级法院的审查范围只能对法律冋题进行审查，而所有的事实问题都应排除于审查范围之外。

本文通过介绍德国第三审法院对于不确定法律概念的审查机制，[2]试图从中总结出一些共通性的规律，如果能够为我国正在进行的司法改革提供有益的启示与借鉴，那么本文的写作目的就已达到。其余则纳入行政争议事项的范畴，一般是指法律适用问题（既包括条文明确的法律条款适用如税法，也包括一般弹性条款的法律适用），因此属于羁束性行政，即行政机关裁量权的行使受到一定范围的限制。如何在纷繁复杂的事实万象之下探求规则所蕴含的精神实质，则是问题的难点所在。但同时这种司法上乃至政治上的向心力又是司法统一的最强推力，最高法院通过对适用同一不确定法律概念的不同案件数次循环往复的筛选，采用功能分析法对事实问题和法律问题进行区分，逐渐过滤出抽象化一般化的对该不确定法律概念进行判断的通行标准，从而为未来的其他案件提供指导。

因此需要一个客观标准或者至少要寻求这样一个标准来判断，什么样的行为才是符合公平正义理念的礼俗。综上所述，不确定法律概念的定义为：在所有现行法律规范的文本中所使用的，其内涵和外延均处于不确定状态的概念。

早在1928年的一份判决中，下级法院认为，当事人在书信中适用粗暴残忍、缺乏考虑、恶意以及仇视等词汇并不造成对另一方当事人名誉的侵犯。即便在二审终审的制度框架内，我们依然可以寄托于在上下级法院的案件往返之间，形成不同级别法院之间的司法职能分层，在体制内谋求功能上的突破。[22]立法者通过这种方式划定所有权人与相邻所有权人权利义务范围的合理边界。德国2001年改革后所建立的审级结构框架或许可以给我们一点启示。

[4]不确定法律概念与行政裁量的分离直接关系到行政权与司法权边界的确定，在立法机关对行政机关授权许可的范围及其司法权对行政权行使的监督界限这一框架下具有极其重要的意义。一般而言，大部分的学者根据概念的内涵和外延的确定程度将法律概念划分为确定法律概念和不确定法律概念。[1]关于德国法学语境下的通说一般理论，可参见：庄加园.教义学视角下私法领域的德国通说[J].北大法律评论，2011，12（2）：319-333. [2]在对相关主题进行深入探讨之前，对德国普通法院之四级7审制的法院结构进行简要介绍无疑是十分必要的。进行至此，事实问题和法律问题的逻辑区分即已完成其任务，随后的价值分析则依赖于职能分层的审级制度上的筛选。

  三、不确定法律概念的司法审查 法律的适用过程通常被认为是将逻辑三段论的演绎推理方式在司法过程中的一种应用，亦即法律之一般的规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄过程，归属于法律构成要件底下，形成小前提，然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果[7]。（参见：黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001：127-132.） [44]参见：贺剑未发表论文《案例评析的时代精神》。

在为数不多的学术成果中，几乎所有的学者将其研究的重点都置于行政法领域中的不确定法律概念，从依法行政的角度切入，关注司法机关对行政主体在将不确定法律概念具体化的过程中所做出的行政行为的合法正当性审查。这种研究方法往往被称之为功能性的研究径路，最早为斯温尔教授（Schwinge）在其著作《第三审程序基本原理》中所倡导[11]，主张将第三审程序的功能作为判断是否具有可审查性的惟一标准，即第三审法院对不确定法律概念的审查范围的确定，主要取决于其是否具有司法统一的公共利益，即该具体的个案是否涉及到对典型的或者可以一般化的生活案件事实进行判断并为未来的其他案件提供指导作用。

尹建国.不确定法律概念具体化的说明理由[J].中外法学，2010，（5）：754-769。2001年改革将第二审程序功能设定为错误监督及其纠正。[43]所谓完全法条，是指在该类法条中兼具法律构成要件及其法律效果两个部分，并将该法律效果归于该法律构成要件之下。四川省泸州市中级人民法院民事判决书[（2001）泸民一终字第621号]。（参见：StiCkelbr0Ck，a. a.0.，S.248。下面笔者将以《德国民法典》第906条妨害土地使用的轻微性这个不确定概念为例进行具体分析。

ders.，Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz， AcP 112（1914），S.173.其二，耶林纳克教授（Jellinek）则认为，一般确定法律概念只具有一条明晰的分界线，即能够确定的判断出一对象是否属于该概念，如成年，只要满18周岁即为达到成年年龄。因此另辟新径采取功能分析的方法是克服其逻辑困境的唯一选择。

Friedrich Tezner， Zar Le- hre von dem freien Ermessen der Verwaltungsbehorden als Grund der Unzustandigkeit der Verwaltungsgerichte [M J. Wien 1888， S.13 ff. ders.。[12] 德国第三审级法院对不确定法律概念进行司法审查的特殊性在于，不确定法律概念在概念的内涵和外延上具有模糊性的特点，因此在将具体案件所确认的事实归入不确定法律概念的涵摄过程中，涵摄过程的两端都处于含糊不清晰的状态：一边是法律标准的含糊性导致需要对该标准进行解释，而解释的立足点在于案件具体事实。

  摘要:  所有在内涵和外延处于不确定状态的法律概念均可称之为不确定法律概念。如果侵害的程度并不存在一个可测量的客观化标准值，则应采用区分化的主观性客观判断标准[8]。

但作为司法审级制度金字塔顶端的终审法院，将纠纷解决所涉及的具体问题探讨列入其惟一审判目的则值得商榷。[31]究竟是什么因素导致判例立场的改变，下面将以善良风俗为例进行分析。而类型化的作法无疑需要对第三审法院的审查持有开放性态度，归纳个案中各项重要事实进行一般化处理。德国一百多年的民事诉讼立法发展史显示，第三审程序的主要功能在于维护国家对司法统一的利益。

正如泸州遗赠案，在看似热闹非凡的学术大讨论过后，社会公德这一不确定法律概念依然含混不清，无法对未来的司法审判活动增加司法资源供给。本文所涉及主题则是立足于普通法院系统内的探讨。

但分歧点主要在于，这种权限是否属于裁量，即司法裁量的本质究竟是法官在可供选择的数项行为中进行选择的可能性，还是法官在做出裁判前所拥有的主观评价的可能性。本文以下部分的内容则旨在以联邦最高法院的司法判例为出发点[17]，逐级分析其对不确定法律概念的司法审查标准，并最终得出德国第三审级法院司法审查的终极目标为司法统一这一结论。

（2）第二类不确定概念的内容因不同的时间、地点和当事人的具体情况而产生差异，因此该类概念内涵的确定就司法统一的角度而言并无太大意义，如聚众闹事、辱骂性的言语等。由于上述举措在形式上并未突破两审终审的制度框架，因此在我国的审级制度改革中，以不确定法律概念具体化的审查为突破口，即在第一审程序中，以法律适用的逻辑分析模型为基础，由其勾画出法规寻找与事实确认的大致分属区域，同时在第二审程序中，以概念认识错误-是否对所有重要性事实审查穷尽-是否违反经验法则或具有可责问的违反程序性事项为线索，分离出对不确定法律概念的一般审查原则，为未来的其他案件提供指导作用。

进入专题： 不确定法律概念 逻辑区分 司法统一 。几年前闹得沸沸扬扬的泸州遗赠案便是其典型代表。另一边是案件事实的含糊性导致需要结合多项基础事实进行概括判断，而判断的基点在于法律标准，两者相互交织，形成事实与法律问题的模糊区域。就其法院主管事项而言，德国法院系统可分为宪法法院、普通法院、专门法院以及其他特殊法院。

这类不确定性概念主要包括善良风俗、诚实信用等等。其二，正因为概念内涵的高度模糊性，导致在司法审判中倾向于通过不同案件不断类型化的途径将上述内涵具体化。

无独有偶，四十年前的德国也曾出现过类似泸州遗赠案的判例（具体案情笔者在文章的第三部分有限审查的例外中进行过详细阐述），暂且不论由于不同价值取向的选择所导致审判结果上的差异，即便是在合理性论证阶段，由于在对不确定法律概念进行司法审查所采取方法论上的差异，其二者所达成的抽象性司法审查规则也存在着根本的不同。也正是基于此，部分学者主张应使用不确定法律规范概念（unbestimmter Gesetzesbegriff）这个词来替代不确定法律概念。

所有的上告限额制度都被许可上告制所取代，即上告限额不再作为提起上告程序的准入标准，而案件的原则性意义、发展法律或保障统一司法的需要将成为衡量其能否进入第三审程序的惟一标准。而在这个客观判断标准中国时带有一定的主观色彩，即要结合当地的生活习惯及其被侵害的不动产的性质、用途来评价侵害程度，即综合权衡受侵害不动产的实际效用在多大程度上受到破坏。